反不正当竞争法第二条的适用条件为：1、法律对该种竞争行为未作出特别规定；2、其他经营者或者消费者的合法权益确因该竞争行为而受到损害；3、该种竞争行为对市场竞争秩序造成了破坏；4、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。

涉案行为表现为通过不良信息网站诱导网络用户进行点击，并最终跳转到网络用户本不想访问的百度搜索网页。该行为虽客观上增加了百度相关关键词的点击量，但该种流量非百度广告客户所希望的访问方式，也不能带来实质性的广告宣传效益。该行为应当受到反不正当竞争法的规制。

案号：(2021)京73民终4348号

案情简介：

上诉人江苏极限网络技术股份有限公司(简称江苏极限公司)因与被上诉人北京百度网讯科技有限公司(简称百度网讯公司)、被上诉人百度时代网络技术(北京)有限公司(简称百度时代公司)、原审被告西安市未央区迪尔卡网络工作室(简称迪尔卡工作室)、原审被告湖南林枫在线网络信息技术有限公司(简称湖南林枫公司)不正当竞争纠纷一案，不服一审判决，提出上诉。

争议焦点及法院观点：

一、江苏极限公司、迪尔卡工作室、湖南林枫公司的行为是否构成不正当竞争

(一)江苏极限公司、迪尔卡工作室、湖南林枫公司涉案行为的具体体现

湖南林枫公司的涉案行为表现为：其是xaytdl.cn网站的备案经营者，该网站亦是其在“百青藤”平台的加盟备案网站，该网站中存在不良图片，网络用户点击不良图片后，出现百度搜索的页面；

迪尔卡工作室的涉案行为表现为：在其运营的91wii.com网站中出现“中国富豪……泰国人妖……”的浮窗广告，点击该浮窗，跳转至湖南林枫公司显示不良图片的xaytdl.cn网站；

江苏极限公司的涉案行为表现为：其是迪尔卡工作室运营的91wii.com网站中“中国富豪……泰国人妖……”浮窗广告的广告投放商。

(二)江苏极限公司、迪尔卡工作室、湖南林枫公司的涉案行为是否构成不正当竞争

反不正当竞争法第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”该条款适用的条件为：

一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；

二是其他经营者或者消费者的合法权益确因该竞争行为而受到损害；

三是该种竞争行为对市场竞争秩序造成了破坏；

四是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。

具体到本案中：

1、涉案行为表现为通过不良信息网站诱导网络用户进行点击，并最终跳转到网络用户本不想访问的百度搜索网页。该行为虽客观上增加了百度相关关键词的点击量，但该种流量非百度广告客户所希望的访问方式，也不能带来实质性的广告宣传效益。该行为不属于反不正当竞争法第十二条所述的以技术手段影响二原告公司网站运营的行为，也非反不正当竞争法明确规定的其他具体某一项不正当竞争行为。

2、涉案行为损害了百度网讯公司、百度时代公司的合法权益。如前所述，百度网讯公司、百度时代公司为“百青藤”广告联盟产品的实际经营者，基于广告推广而获得的市场利益、竞争优势及由此产生的商誉，应受反不正当竞争法的保护。涉案行为对百度网讯公司、百度时代公司的损害表现为：

(1)湖南林枫公司为“百青藤”广告联盟的加盟会员，根据二审中当事人提交的“百度联盟会员注册协议”，作为“百青藤”联盟产品的加盟会员，“不能采用欺骗的手段诱导浏览者点击百度服务，也不能将推广内容代码放置于包含色情内容的页面中”，湖南林枫公司通过不良信息链接诱导网络用户点击百度推广广告的行为违反了上述协议内容，损害了百度网讯公司、百度时代公司的合同利益，破坏了“百青藤”联盟产品的规范运行。

(2)客户通过“百青藤”广告平台投放广告的本意在于吸引潜在客户并最终促成实质交易，若广告客户投入广告后不能有效促进交易，广告客户就会减少在百度的广告费用投入，被诉行为通过不良网站诱导的方式所形成的点击量不能产生有效交易，长远来看，将会导致“百青藤”广告产品收益的减少，直接影响百度网讯公司、百度时代公司通过经营“百青藤”获取的经济收益。

(3)不良信息诱导手段短时间内增加了百度推广广告的点击量，而点击量为百度网讯公司、百度时代公司向其加盟会员结算广告推广费用的重要依据，被诉行为将导致采用不当手段的加盟会员获得更多的推广费用，扰乱了百度网讯公司、百度时代公司对广告推广费用的正常结算支付。

(4)被诉行为使得百度网讯公司、百度时代公司的百度联盟广告不能依其意愿原样呈现，使消费者将不良内容与二者产生联系，损害二者的商誉，导致百度网讯公司、百度时代公司竞争优势的降低和可预期增值利益的减损。

3.涉案行为对市场竞争秩序造成破坏，且具有不正当性。

首先，被诉行为通过隐蔽的链接、设置透明层及展示不良信息的方式不当诱导网络用户增加百度网讯公司、百度时代公司本不想要的点击量，扰乱了网络环境下广告宣传活动的竞争秩序。其次，涉案行为表现形式低俗，不利于网络环境的健康有序发展，具有明显的不正当性。同时，根据《中华人民共和国广告法》的规定：广告应当以健康的表现形式表达广告内容；广告不得含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容，本案中的被诉行为违反了上述规定，其不正当性亦显而易见。

另外，对于江苏极限公司上诉主张的本案不应以反不正当竞争法予以规制的问题。首先，本案二原告起诉针对的涉案行为是包括迪尔卡工作室以浮窗广告形式设置广告推广链接、江苏极限公司帮助投放广告、湖南林枫公司以不良信息诱导网络用户点击进行广告推广在内的系列的不正当竞争行为，非仅针对湖南林枫公司履行广告推广合同的行为。本案中，百度网讯公司、百度时代公司主张江苏极限公司、迪尔卡工作室、湖南林枫公司的行为不仅损害了二者的商誉，且具有不正当性，冲击了百度广告联盟行业的生态健康，扰乱了网络广告宣传的竞争秩序，该诉求非合同关系所能规制，而属于反不正当竞争法的规范范围。

其次，湖南林枫公司与百度网讯公司、百度时代公司之间存在广告推广加盟关系并不影响江苏极限公司、迪尔卡工作室、湖南林枫公司与百度网讯公司、百度时代公司具有竞争关系的认定。反不正当竞争法的立法初衷系规制经营者实施的不正当竞争行为，随着互联网技术的不断深化，流量等资源在不同行业或产业间实现交互、融合已经成为常态，在此情形下，不当夺取交易机会或者破坏其他经营者竞争优势等影响市场经济正常运行的行为亦不再仅限于同业竞争者中，只要经营者的行为构成不正当竞争，就应当受到反不正当竞争法的规制。本案中，江苏极限公司、湖南林枫公司从业务范围上来说，与百度网讯公司、百度时代公司均为网络广告推广主体，迪尔卡工作室的涉案行为虽未明显表现为广告推广，但包括其行为在内的一系列行为涉嫌以不当信息诱导网络用户增加广告推广信息的点击量，江苏极限公司、迪尔卡工作室、湖南林枫公司三者的行为属于网络环境下的市场交易行为，应当受到反不正当竞争法的规制。

二、江苏极限公司、迪尔卡工作室、湖南林枫公司应该承担的赔偿责任

反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

本案涉及网络环境下的不正当竞争行为，该种情形下被侵权人的损害包括流量损失、竞争优势的降低等，往往难以计算或无法量化。因此，对于网络不正当竞争行为的损害结果，不能仍停留于仅评估双方既有市场份额的损益变化结果，尤其不宜以侵权获利来对应侵权损害。如果不正当竞争行为对于被侵权方的产业生态链具有明显损害的，也应在确定损害赔偿时予以考虑。本案中，双方当事人均未提交有效证据证明侵权人的获利及被侵权人的损失，法院综合考虑涉案行为的不正当性、江苏极限公司、迪尔卡工作室、湖南林枫公司的主观过错、涉案行为对百度网讯公司、百度时代公司及市场竞争秩序的损害等因素，酌定江苏极限公司、迪尔卡工作室、湖南林枫公司连带赔偿100万元。