【裁判要旨】

涉及侵害商业秘密案件的行为保全，是否准许应当把握三个利益平衡，即申请人的胜诉可能性与是否存在难以弥补损害之间的平衡、权利人利益与被控侵权人利益的平衡、私人利益和公共利益之间的平衡。

【案号】(2015)沪知民初字第758号

【案情】

申请人：美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司

被申请人：W

申请人称：W原系美国礼来公司的员工，从事药物研发工作。2015年3月，W某在上海将美国礼来公司11,000多个机密文件转存至其私人USB存储设备，申请人在本案主张的28个机密专有的商业秘密文件，皆为新药研发过程中的阶段性成果，未以任何形式公布与众，具有极大的商业价值。申请人已对上述文件采取了物理保密措施，并制定有若干内部保密规定，W亦签署了有关保密协议，故被申请人将相关机密文件转存至其私人存储设备，已构成侵害商业秘密行为。虽然W交还了相关存储设备，但经数据分析表明，涉案的商业秘密均已被访问，处于随时可能被外泄的风险境地，一旦被申请人复制、披露、使用或允许他人使用相关商业秘密，将会给申请人带来难以弥补的重大损失。申请人为其申请提供了50万人民币的担保。

被申请人辩称：被申请人承认曾将涉案的28个文件转存至私人存储设备，涉案的28个文件除了第10号文件不具有秘密性和价值性以外，其余27个文件属于美国礼来公司的商业秘密。被申请人使用非公司来源的存储设备虽与公司有关指南不符，但指南并无规定使用非公司来源的存储设备存储信息即构成侵权。并且，被申请人已经返还了该存储设备，不拥有任何与申请人有关的东西。

法院认为，申请人已经就其在本案中所主张的商业秘密具有秘密性、保密性和价值性提供了初步证据，被申请人对涉案文件属于商业秘密基本不持异议，并承认了其存在将涉案文件转存至私人设备的行为，综合考虑申请人的胜诉可能性、判决是否存在难以执行的情形、被申请人的利益和公共利益保障等因素，裁定禁止被申请人W披露、使用或允许他人使用申请人在本案中主张的商业秘密。

【评析】

一、商业秘密行为保全的考量因素

我国民事诉讼法第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。该规定同时规定了财产保全和行为保全，但财产保全与行为保全在申请目的和执行内容上有所不同。申请财产保全的主要目的在于防止被申请人转移、隐匿财产，保证生效判决的顺利执行；申请行为保全的主要目的是为了避免权利人遭受其他不可弥补的损失，有必要立即制止被申请人正在实施或可能实施的行为，或者采取一定补救措施。财产保全执行的内容主要是被申请人的财产，包括金钱账户、证券账户和不动产等。行为保全的执行内容主要是限制被申请人的行为和要求被申请人实施某种行为。司法实践中，行为保全对被申请人所造成的影响远大于财产保全，尤其在商业秘密案件中，被告往往是劳动者个人，责令被告停止某项行为可能会对影响劳动者的生存和发展，加之商业秘密本身在性质和特点上与专利权、商标权有所不同，在是否准许商业秘密行为保全上，既要考虑制度的及时性和便捷性，又要防止行为保全申请被滥用，在具体的判断上，应当很据个案情况，综合考虑各种因素，平衡当事人之间的利益以及公共利益。通常可以考虑下列因素：一是申请人的胜诉可能性；二是申请人是否存在难以弥补的损失；三是准许行为保全是否会对被申请人造成不适当的损失；四是是否损害公共利益。

二、商业秘密行为保全需进行利益平衡的考量

首先，申请人的胜诉可能性与是否存在难以弥补损害之间的平衡。

申请人的胜诉可能性通常是行为保全考量的首要因素，鉴于行为保全申请对被申请人可能造成较大影响，如果申请人胜诉可能性不高，准许行为保全可能会使双方利益失衡，并会纵容权利人滥用行为保全。例如对于实用新型和外观设计专利侵权案件，由于我国对实用新型专利和外观设计专利不进行实质性审查，其权利稳定性较差，如果权利人未提交相关专利评价报告，司法实践中通常不准许相关的行为保全申请。有观点认为，商业秘密不具有清晰的权利外观，原告所主张的信息能否满足商业秘密的构成要件需要法院进行实质审查，其能否成立在可能性上甚至低于实用新型和外观设计，因此对于商业秘密侵权案件不应准许行为保全。作者认为，商业秘密侵权案件的行为保全，要在胜诉可能性与是否存在难以弥补损害之间进行平衡，不能“一刀切”式的禁止商业秘密行为保全。从胜诉可能性的角度，商业秘密能否成立在未经实体审查之前确实很难判断，但商业秘密在性质上具有特殊性，即如果权利人所主张的商业秘密一旦被公众所知悉，则无论其主张的信息是否构成商业秘密，均不再具有商业价值，权利人因此面临着难以弥补的损失，即使将来的诉请被法院支持，亦难以执行或不具有执行的意义。因此，在商业秘密侵权案件的行为保全中，如果权利人提供了有关商业秘密价值性、秘密性和保密性方面的初步证据，且该商业秘密在诉讼前尚未被公开，仍有必要准许相应的行为保全申请，当然还需要结合其他因素综合考虑。本案中，被申请人W某尽管对第10号文件是否构成商业秘密持有异议，但申请人提供了保密协议、采取物理保密措施以及价值性等方面的初步证据，从利益平衡的角度，法院认为责令被申请人不得披露、使用或者允许他人使用该文件，对于保证判决的最终执行仍具有重要意义。

其次，权利人利益与被控侵权人利益的平衡。

在侵害商业秘密纠纷案件中，原、被告具有雇佣关系的案件占据了相当高的比例。离职员工再就业或创业后，其所从事的工作往往与原职务相关，对于其在原单位工作中所获取的知识、经验和技能不可避免的需要运用，而这些知识、经验和技能与原单位的商业秘密之间可能会密切交织在一起。因此，有关的行为保全可能会对劳动者的劳动权产生重要的影响，必须审慎的进行利益平衡。劳动权是一种重要的社会性权利，其关系公民的生存和发展，劳动权的保障程度亦直接关系社会稳定和经济发展。商业秘密在本质上是一种私权，且商业秘密作为一种财产性权益，一般不具有人格特征。在利益衡量时，应当首先在价值取向对利益进行比较，在裁决上倾向保护更高阶位的利益。显然，由于劳动权关系公民的生存和尊严，且关乎社会稳定，相较作为财产权益的商业秘密而言，其在权利位阶应当更高，在两者发生冲突时，司法政策上应当给予劳动者倾斜保护。另一方面，劳动权和商业秘密作为法定的权利或利益，均应得到法律的保护。虽然劳动权相较商业秘密而言更为重要，但商业秘密作为一种法定权益，其也应得到法律的保护。从长远来看，劳动者福利保障与待遇提升的基础在于经营者竞争力的提升，如果过于弱化商业秘密的保护，将影响企业创新投入，制约企业的竞争力，在根本上损害整个劳动力群体的利益。在个案裁判中，应在保护劳动者合法权益的基础上，遵循利益衡量的比例原则，对商业秘密进行合理的保护。本案中，被申请人确认其在目前单位所从事的工作不需要利用涉案文件，且该些文件对其工作亦基本不具有指导性。因此，责令被申请人不得披露、使用或者允许他人使用涉案文件，不会影响其目前所从事的工作，亦不会损害被申请人其他的劳动权利。并且，申请人为本案提供了相应的财产担保，对于被申请人的利益也有一定的保障。

再次，私人利益和公共利益之间的平衡。

我国立法虽未对商业秘密的限制作出明确规定，但商业秘密的保护与其他类型的知识产权一样，是在私人利益和公共利益之间的平衡。Trips协议规定：“除非是为保护公众利益所必须，或者除非已经采取措施确保防止对这样数据的不正当商业性使用，否则缔约方应禁止公开这样的数据。”美国《侵权法重述》、《反不正当竞争法重述》亦规定公共利益是发布禁令需要考虑的因素之一。例如对于食品和药品的成分，因为涉及公众的生命和健康，通常不允许生产商作为商业秘密而不予披露。本案申请人所主张保护的文件虽属于药品，与公众的健康有关，但涉案信息均为研发过程中的阶段性成果，是否披露这些文件与公众健康并无直接联，如果将与公众健康有关行业的所有信息均纳入公共利益的范畴，将会不适当的损害权利人的利益，并将打击相关行业的投资和创新。                                  

(本文作者 范静波  转载须经授权许可)