裁判要点

《芈月传》讲述了中国历史上第一个被称为“太后”的女人、战国时期秦国女政治家芈月，波澜起伏的人生故事。而在影视剧之外，围绕着《芈月传》的著作权之争，也才刚刚落下帷幕。通过对当事双方合同内容的解读，《芈月传》小说的著作权归属与《芈月传》小说是否在《芈月传》剧本完成之前就已经完成无关，双方以合同的形式将《芈月传》小说的著作权（除改编成部分作品的权利外）均保留给作者蒋胜男。而《芈月传》剧本应为《芈月传》小说的改编作品。“未完成作品”不能简单地理解为无法受到著作权的保护。作家创作小说往往需要在初稿完成之后反复修改，作为创作过程中一个阶段性成果的初稿仍然是作品，作家仍然可以就其获得著作权。

案情简介

一审案号：（2016）京0108民初24428号

二审案号：（2018）京73民终1174号

上诉人（一审原告）：东阳市乐视花儿影视文化有限公司；
被上诉人（一审被告）：蒋胜男；
被上诉人（一审被告）：浙江文艺出版社有限公司；
被上诉人（一审被告）：北京中关村图书大厦有限公司。　　

上诉人东阳市乐视花儿影视文化有限公司（简称花儿影视公司）因与被上诉人蒋胜男、被上诉人浙江文艺出版社有限公司（简称浙江文艺出版社）、被上诉人北京中关村图书大厦有限公司（简称中关村图书大厦）侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2016）京0108民初24428号民事判决（简称一审判决），向北京知识产权法院提起上诉。

花儿影视公司认为蒋胜男在为其撰写《芈月传》剧本期间，在剧本的基础上写出了与剧本内容高度相似的同名小说，并按照“实质性相似加接触”原则，应当认定《芈月传》小说侵犯了《芈月传》剧本的著作权。

蒋胜男认为《芈月传》小说的完成时间早于《芈月传》剧本，并且根据双方签订合同，对小说和剧本两种作品进行了权利分割，明确约定小说的著作权归其所有，保留了其出版、发行小说的权利，所以应当认定并不存在著作权侵权情况，

争议焦点

花儿影视公司上诉请求：

撤销一审判决，改判支持花儿影视公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案应当适用“接触加实质性相似”规则认定由浙江文艺出版社出版发行的、署名作者蒋胜男的《芈月传》六册版小说（以下简称《芈月传》小说）是对《芈月传》剧本的改编，进而构成侵权。一审判决未适用该规则进行判断而对双方合同进行认定显属错误。二、《芈月传》剧本在创作过程中其内容经过导演、制片等多人开会讨论、意见交换，并非蒋胜男个人创作而是剧组共同创作完成的。《芈月传》小说与《芈月传》剧本情节相似性高达62.85%，构成了实质性相似，加之同一作者，本案完全符合“接触加实质性相似”规则。三、作为《芈月传》小说的作者蒋胜男未能举证证明其小说的完成时间在《芈月传》剧本之前，就应当承担相应举证不利的后果。一审判决推定小说完成在先属于事实认定错误。四、双方合同全篇亦没有授予蒋胜男《芈月传》小说著作权的意思表示，蒋胜男不存在合法的抗辩理由。一审判决通过对合同进行解释认定“不论蒋胜男是否已经创作出《芈月传》小说，即蒋胜男享有《芈月传》小说的著作权”存在错误。合同中约定的小说仅指在签订合同时已经创作完成的7000字小说。由于合同约定“剧本系原创小说（还未出版）改编剧本”，蒋胜男应当证明小说创作在先。在蒋胜男没有证据证明《芈月传》小说创作在先的情况下应当推定该小说是根据剧本改编，构成侵权。另外，《电视剧剧本创作合同》（二）（以下简称《创作合同》（二））5.4的约定：“乙方在未经甲方同意的情况下不得通过各种方式进行传播和交于第三方使用。”该条款说明只要在花儿影视公司享有剧本著作权的前提下，蒋胜男就不得通过任何方式使用剧本，此条也佐证了花儿影视公司并没有将包括《芈月传》小说著作权在内的任何权利保留给蒋胜男。因此，蒋胜男不存在任何合法抗辩。

蒋胜男辩称：

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、双方签订合同对小说和剧本两种作品进行了权利分割，明确约定小说的著作权归属蒋胜男，保留了我出版、发行小说的权利。一审法院关于“无论是否创作出《芈月传》小说，其著作权均归属于蒋胜男”的认定正确。上诉人所提及的《创作合同》（二）5.4是对非正常履行合同状态的约定，仅约束在未履行合同情况下向第三方传播剧本的行为。因此，我出版、发行《芈月传》小说的行为是行使合同约定的正当权利，能够有效抗辩花儿影视公司关于侵权的诉讼请求。二、《芈月传》小说的创作完成时间早于《芈月传》剧本。我提交了小说的电子文档，完成了创作时间的初步举证；《芈月传》剧本长达八十多万字涉及一百七十多个人物，如果没有长篇小说作为基础，不可能在短短一年时间内将剧本创作完毕；我在研讨会上表示小说写的不多并不是指全部小说，仅是针对个别人物而言，花儿影视公司对此断章取义。花儿影视公司的诸多自认行为也都认为小说完成在先，电视剧剧本是根据蒋胜男同名小说改编。一审法院根据合同解释、当事人的自认及相关推理认为《芈月传》小说完成时间早于《芈月传》剧本认定正确。请求维持一审判决，驳回花儿影视公司的诉讼请求。
　　

浙江文艺出版社辩称：

同意蒋胜男的意见，另补充意见如下：蒋胜男已经提供的双方之间合同、花儿影视公司的自认证据均可证明《芈月传》小说完成于剧本之前。花儿影视公司主张小说是根据剧本改编，应当由其进一步承担举证责任。另外，一审审理期间，一审法官调取了蒋胜男创作过程中参考的书籍资料，相关资料，该资料十分繁多，两、三天创作一集剧本根本无法做到，一审法院据此推断其小说创作在先有理有据。
　　

被上诉人中关村图书大厦辩称：

同意蒋胜男及浙江文艺出版社的上述答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。

二审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，二审审理涉及如下焦点问题：
　　一、合同抗辩相关事实审查与“接触加实质性相似”规则适用先后顺序的确定
　　花儿影视公司委托蒋胜男创作《芈月传》剧本并约定花儿影视公司享有《芈月传》剧本的著作权，对此双方没有分歧。花儿影视公司作为《芈月传》剧本的著作权人认为由浙江文艺出版社出版发行的、署名作者为蒋胜男的《芈月传》小说，即被诉侵权小说是对《芈月传》剧本的剽窃和改编，且提交了被诉侵权小说与剧本的情节相似度达62.85%的鉴定证据，认为应当适用“接触加实质性相似”规则认定蒋胜男构成侵权。而蒋胜男以双方合同中有关于剧本与小说权属约定为由提出了合同抗辩，认为出版《芈月传》小说是合同中约定的属于自己的权利。一审法院是否应该根据“接触加实质性相似”规则对小说是否是对剧本的剽窃和改编作出认定，应该从“接触加实质性相似”规则与合同抗辩所对应的法理着手进行分析。
　　针对被诉侵权的诉讼请求，通过否定侵权构成要件进而否定侵权责任成立是最直接有效的抗辩。合同中是否有关于剧本与小说权利归属的约定直接决定着花儿影视公司主张权利的范围。如果双方签订的合同对权利归属进行了约定且蒋胜男是在约定范围内行使权利，对花儿影视公司来说就意味着不存在权利受到侵害这一构成要件。而所谓的“接触加实质性相似”规则是指在一般的侵害著作权纠纷审理中，首先应当对被诉侵权作品是否使用了权利作品进行判断。当两者构成实质性相似时，且如果在后创作的作者具有接触在先作品的可能性，则推定被诉侵权作品并非独立创作而成。故，“接触加实质性相似”规则只是确定被诉侵权作品是否构成对权利作品使用的一种盖然性判断方法。
　　在双方有合同约定的前提下，小说与剧本的权利归属取决于合同的约定。只有先明确双方合同约定的权利义务边界，才能判断被诉侵权人是否属于履行合同的范围。因为一旦认定双方签订的合同对权利归属进行了约定则根本没有适用“接触加实质性相似”规则的必要。
　　因此，一审法院未适用“接触加实质性相似”规则而是先审理合同约定的内容是正确的。
　　

二、合同是否是界定双方权利归属的依据取决于蒋胜男是否是《芈月传》剧本创作的唯一作者的认定
　　花儿影视公司通过与案外人星格拉公司签订《电视剧剧本著作权转让协议》等系列合同，继受取得了星格拉公司与蒋胜男签订的《创作合同》（二）及《补充协议》中的权利义务，取代星格拉公司与蒋胜男成为合同的相对当事人，委托蒋胜男创作《芈月传》剧本。根据《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”花儿影视公司上诉提出剧本作品并非由蒋胜男独立创作而是剧组共同创作完成。该上诉理由的法律意义在于如果花儿影视公司主张的事实成立，就意味着蒋胜男不是《芈月传》剧本的唯一作者，那么双方权利的边界不能仅仅依据《创作合同》（二）及《补充协议》进行界定。因此，双方的合同是否是界定剧本和小说权利归属的唯一依据取决于《芈月传》剧本是否是蒋胜男独立完成。
　　根据查明的事实，蒋胜男通过邮件的方式自2012年9月11日起向花儿影视公司提交分集大纲及人物表，2014年3月29日提交第50-53集剧本，至此剧本创作完成。在创作过程中，虽然花儿影视公司相关人员在剧本讨论过程中对蒋胜男创作的剧本提出过修改意见及建议，但一审判决对此认为：“著作权法仅保护表达而对抽象的思想不予保护，花儿影视公司称芈茵、葵妈妈等角色由其公司相关人员创作，唐昧之死等情节也是由其创作完成的，但未提交证据予以证明该创作已经形成了相应的表达，即具有独创性的作品”。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。花儿影视公司在二审阶段仍未提交证据证明其他人参与了《芈月传》剧本的创作而否认一审判决这一认定。因此，蒋胜男是《芈月传》剧本的唯一作者。在蒋胜男既是剧本作者也是被诉侵权小说作者的前提下，双方权利的边界应当依据合同进行确定。
　　

三、是否应当对《芈月传》小说完成时间进行证明责任的分配
　　花儿影视公司以合同中有“剧本根据小说改编”之表述为由，认为如果不能证明蒋胜男创作小说在先，应该进行证明责任分配，由蒋胜男承担举证不能的不利后果，推定被诉侵权小说是根据《芈月传》剧本改编而成，构成侵权。由于无论是认定小说是根据剧本改编完成，还是认定剧本是根据小说改编完成，都是以被改编的作品创作在先为前提。一旦把该问题作为应当进行证明责任分配认定的事实，蒋胜男作为《芈月传》剧本和小说的作者，对与该事实相关的证据相较花儿影视公司更易于取得，故根据证据学中的证据距离原则，由对证据进行控制便于举证的一方举证，应当由蒋胜男证明剧本和小说创作完成的时间。蒋胜男以原始底稿存储介质灭失为由而拒绝提供证据，可能会面临应当举证而未举证承担不利后果之风险。另外，依据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”以及2020年5月1日实施的《最高人民法院关于》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”该条强调的是当事人在诉讼中作出对己不利的陈述是自认的前提。而一审判决将形成于诉讼外的《芈月传》电视剧宣传物料载明“本剧根据蒋胜男同名小说改编”的内容作为花儿影视公司的对剧本根据小说改编事实的自认是对自认制度的错误理解。本院在此予以纠正。
　　但是,《民诉法司法解释》第九十一条规定：“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》[1]针对该条认为：“这里的基本事实与要件事实同义，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。”也就是说，直接影响权利发生、变更或消灭之法律效果的要件事实才是证明责任分配的对象，只有在要件事实无法查清时才涉及证明责任的分配，进而由负有证明责任的人承担举证不能的不利法律后果。由于蒋胜男提出了合同抗辩，故合同如何约定剧本与小说之间的关系以及是否约定了权利归属，直接影响到双方主张和抗辩是否成立，该事实与剧本和小说创作完成哪个在先之事实相比更具基本事实之属性。为此，在蒋胜男提出合同抗辩后，剧本和小说创作完成时间不具有要件事实之属性，尚不涉及证明责任分配的问题。因此，花儿影视公司认为在剧本和小说创作时间无法查清时应当由蒋胜男承担举证不利后果的上诉理由不能成立。
　　

四、关于合同是否约定小说和剧本著作权归属之认定
　　合同是当事人意思表示一致的结果，是当事人对彼此之间民事权利义务约定的集合。当事人之间存在合同约定的前提下，充分尊重当事人意思自治，既秉承契约自由精神亦符合诚实信用原则。由于当事人进行权利边界划分是在其预见可能的风险范围内而进行的自愿分配，所以唯有按照当事人的真实意思确定其相应的权利义务才符合合同订立的意图。但是，由于文字表达的局限性，事后对合同文字的解读产生分歧时，根据《合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”可见，解释过程应该从合同所使用的词句本身含义入手，通过合同上下文条款做出符合当事人真实意思的解释。同时，在必要时需结合订立合同的目的、双方的履行情况、交易习惯以及诚实信用原则对合同条款进行解释。
　　（一）针对“小说”含义的解释
　　本案中，《创作合同》（二）的条款中涉及了剧本与“原小说”（或“原创小说”）权利归属的约定。但是，花儿影视公司认为“原小说”（或“原创小说”）是指在合同签订前蒋胜男已经创作完成的7000字小说，试图说明被诉侵权小说不是合同约定的内容；而蒋胜男否定花儿影视公司的解释，认为合同保留了其出版发表小说的权利，《芈月传》小说就是合同约定的小说。可见，双方对合同中约定的小说含义产生了分歧。
　　根据查明事实可知，《创作合同》（二）中约定蒋胜男在享有“原小说”发表和出版权利同时，保证不在网络上发布。而在该合同签订之前，7000字小说已经在晋江文学网上发表。与之相关，作为《创作合同》（二）从合同《补充协议》的第一条1再次对蒋胜男发表、出版小说时间进行限定，明确约定蒋胜男“承诺在电视剧《芈月传》播出的同期，才会将此原著创意出版小说并发行，在此之前不会出版此原著相关内容以及网络发布（不包括合约签订前09年网络流出的七千字草稿）。”这里的七千字草稿就是指7000字小说。因此，一审判决认为：“从合同文本整体内容来看，双方对网络流传出的7000字小说有明确的称谓，即‘在此之前不会出版此原著相关内容以及网络发布（不包括合约签订前09年网络流出的七千字草稿）’称之为七千字草稿。可见双方对合同签订前网络流出的7000字小说有明确的定义，据此‘原著创意小说’、‘原著创意’等均不应与7000字小说一致，且‘原创小说（还未出版）’明显与7000字小说内涵不同，无法将二者等同解释”是正确的。花儿影视公司认为合同中的小说是指7000字小说意在证明被诉侵权小说不是合同约定范围的上诉理由，本院不能采信。
　　（二）针对“改编”含义的解释
　　《创作合同》（二）1.2条款明确约定了乙方即蒋胜男享有“原小说”的发表和出版的权利。但因为在约定蒋胜男享有“原小说”的发表和出版权利时提及了“剧本是基于小说而改编”，为此花儿影视公司认为如此约定意味着合同排除了小说根据剧本改编的情形。那么，是否因为合同中有“剧本根据小说改编”之表述，进而在剧本与小说之间建立了一个先后顺序，需要证明小说创作在先，否则就认定小说根据剧本改编而构成侵权呢？一审判决也未忽视这一问题，虽然认定《芈月传》小说的著作权归属与小说是否在《芈月传》剧本完成之前无关，但还是根据小说与剧本的一般创作规律以及当事人自认等理由认为“《芈月传》小说完成于《芈月传》剧本之前”，成为花儿影视公司认为一审判决认定事实错误的理由。可见，合同中的“改编”一词的含义直接影响着小说与剧本之间权利边界的认定。
　　《著作权法》第十条第一款第（十四）项规定：“改编权即改变作品，创作出具有独特性的新作品的权利。”说明在著作权法领域，“改编”有特定的含义。在这样的语境下理解合同中的“改编”，唯有先有小说后有剧本，才能体现出剧本是对小说的改编。一般情况下，合同中使用的法律概念应当遵从法律赋予的固有含义。但是，双方签订的《创作合同》（二）作为一个委托创作合同，合同第一条开宗明义要聘任蒋胜男担任电视剧《芈月传》编剧。接下来，对双方权利进行约定，即：花儿影视公司享有蒋胜男担任该作品编剧期间的有关该作品或者同该作品电视剧剧本相关联的一切创作和智力劳动成果，并明确花儿影视公司拥有将本电视剧作品改编为电影的权利。接下来，花儿影视公司特别强调的“改编”一词在合同中是这样出现的：“但该作品是原创小说改编剧本”，最后又约定：蒋胜男仍享有原小说的发表和出版权利。在这样的语境中，“改编”一词是否专门限定了小说与剧本之间一定存在着序位关系，而且绝对不得有小说是根据剧本进行改编这一情形呢？如何解释“改编”一词的含义才符合订立合同时双方的真实意思表示呢？
　　纵观整个合同，其中对蒋胜男享有的权利进行了比较严格的限制，具体为：花儿影视公司享有将蒋胜男小说改编为电视剧、电影、游戏、漫画、动画片等主要作品类型的权利，而蒋胜男仅仅享有发表出版小说的权利。在对根据蒋胜男创作的小说改编作品类型进行较为详细罗列的前提下，如果排除蒋胜男根据剧本改编小说的情形，特别是如果“改编”的顺序会导致权利归属发生变化如此重要后果的话，应当在合同中予以明示才符合签订合同时的真实意思。既然在详细列举的归属花儿影视公司的各种作品类别中不包括小说，就不能直接根据合同约定得出花儿影视公司享有小说作品著作权的结论。为了理解合同签订时双方的真实意思表示，如果合同强调“改编”含义中的顺序关系，甚至顺序会导致权利归属发生变化，意味着一旦不能证明小说创作在先就可以推定小说根据剧本创作完成进而构成侵权。那么，在合同签订之时，在花儿影视公司起诉之前，合同中关于小说权利的归属就处于不确定的状态。显然，这样解释与合同约定存在矛盾。另外，如果因为小说是根据剧本创作完成而将小说的权利划归花儿影视公司，剧本就成了合同中约定的“原创小说”。这样解释又与合同约定的“该作品是原创小说（还未出版）改编剧本”存在矛盾。
　　根据查明事实，双方签订委托创作合同是源于花儿影视公司最初被发表在晋江文学网上的7000字小说引人入胜的故事情节所吸引。而且，委托创作合同往往基于对创作者创作水平的信任而签订，具有更强的人合属性。在这种前提下，限定双方拥有不同类型作品的权利才是订立合同时必须要明确的，而强调“改编”的顺序进而限制不能根据剧本改编小说的情形，对双方没有任何实际意义。合同中使用“改编”更多的是为了保证剧本的内容是对7000字小说情节的延续，进而确保剧本与小说之间的关联性和同源性。至于蒋胜男选择在同一时期内同时创作剧本和小说，还是选择腹稿创作小说而后以有载体的方式完成剧本，不应该是合同所关注与限定的内容。
　　另外，对合同中“改编”内涵的探求，还可以根据合同的履行情况进行推断。《创作合同》（二）虽然签订于2013年7月，但花儿影视公司与蒋胜男签订《创作合同》（一）是在2012年8月，两个合同针对剧本与小说权利归属的约定内容是一致的，北京知识产权法院（2016）京73民终18号民事判决书认定以履行《创作合同》（二）方式解除了《创作合同》（一）。花儿影视公司提交2012年11月6日《芈月传》剧本创作讨论会录音文本稿显示，郑晓龙问“小说能不能给我们看一点？没写完呢哈？”蒋胜男回答“小说写的不多，但就纲吧，把整个的纲列出来，写是写了一部分，小说写的有一些就是前面的历史，资料什么的比较重要。”该剧本创作讨论会录音文本稿记载，当天参与剧本讨论的人员包括：郑晓龙（导演）、王小平、曹平、王莉娜、蒋胜男。依据花儿影视公司一审起诉时所陈述的事实：“从创作之始原告方就大量反复与蒋胜男讨论剧本创作，导演郑晓龙、制片人曹平、总编剧王小平…”。可见，参与剧本讨论会的郑晓龙、曹平、王小平三人都是代表花儿影视公司履行合同的人员。当得知蒋胜男表示小说写的不多后，不仅没有人提出异议，反而花儿影视公司于2013年11月28日至2015年2月4日分五笔向蒋胜男支付了创作剧本的费用。上述事实再次表明，花儿影视公司在签订合同时并不在意小说与剧本之间的前后顺序。至于花儿影视公司上诉中所主张的《创作合同》（二）5.4，该条处于第五章违约责任，仅限制了在未履行合同情况下蒋胜男向第三方传播剧本的行为，并未限制蒋胜男具有“原小说”（或“原创小说”）的权利，与上述条款并不矛盾。
　　通过对双方有分歧的“小说”和“改编”两个概念含义的解释，可以认为双方合同明确约定了蒋胜男享有《芈月传》小说作品的权利。一审判决认定“双方在订立合同之时，应已经就《芈月传》小说的著作权归属进行了划分，而不论蒋胜男是否已经创作出《芈月传》小说，即蒋胜男享有《芈月传》小说的著作权”是正确的。至于一审判决推定《芈月传》小说完成于《芈月传》剧本之前，不过是对花儿影视公司主张的一种回应和反驳，不影响判决结论。
　　

五、被诉侵权小说是否是合同约定范围之认定
　　既然蒋胜男享有小说的著作权，只要被诉侵权小说是合同约定的作品，蒋胜男的合同抗辩就具有对抗侵权成立的效力。
　　根据查明事实，蒋胜男于2012年11月，早于2014年3月29日最后三集剧本提交日已经开始进行小说的创作，且花儿影视公司知晓。同时，花儿影视公司提交的鉴定结论表明小说与剧本的情节等构成62.85%的相似度，蒋胜男并未否认，该事实表明《芈月传》小说与剧本之间存在的关联性。另外，上海蒋胜男影视文化工作室在2014年的9月3日与浙江文艺出版社签订《图书出版合同》，约定提交誊清稿第一册的时间为同年12月31日，并于2015年8月正式出版，在合同约定的小说不是7000字小说的前提下，也没有证据表明还有其他小说是履行双方合同的成果。因此，蒋胜男授权浙江文艺出版社出版发行《芈月传》小说是其行使权利的结果。

法院判决

蒋胜男因创作完成《芈月传》小说而享有著作权，浙江文艺出版社出版、发行及中关村图书大厦销售《芈月传》小说不构成《著作权法》第四十七条规定的侵权行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。