裁判要点

同心盛世火锅店的经营范围为餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的餐厅、餐馆等属于相同服务类别；同心盛世火锅店在其经营场所及营业用具等醒目位置突出使用包含“小龍坎”或“小龙坎”的被控侵权标识，已起到区别服务来源的作用，构成商标性使用。其中在店铺装饰和用具上使用的商标为“小龍坎”文字加一弧形图案组合标识，虽为图文组合标识，但从呼叫习惯、整体结构及寓意而言，文字的视觉效果更为突出，构成上述商标的显著识别部分，该显著识别部分与涉案注册商标相比，读音、含义均相同，仅字体稍有差异，故整体上与商标构成近似。因涉案注册商标经过四川仁众投资管理有限公司及其关联公司的持续使用和广泛宣传，在火锅餐饮领域具有一定的知名度。同时，从四川仁众投资管理有限公司提供的三家直营门店照片可以看出，其店铺装潢具有独特的风格，能够起到与其他同类商家相区别且便于消费者识别服务来源的作用，构成反不正当竞争法所保护的有一定影响的装潢。同心盛世火锅店内的龙形浮雕、高靠背椅及案几的设计与涉案店铺装潢构成近似，容易造成消费者的误认，故同心盛世火锅店该行为构成不正当竞争。

案情简介

一审案号：(2018)苏11民初496号

二审案号：(2019)苏民终756号

上诉人（原审被告）：陶治洪　
被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司
　上诉人陶治洪因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2018)苏11民初496号民事判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。二审查明原审被告润州区同心盛世火锅店（以下简称同心盛世火锅店）已注销，本院依法变更同心盛世火锅店经营者陶治洪为本案当事人。

诉争商标

注册号	18096479	商标中文	小龙坎
申请日期	2015年10月19日	初审日期	2017年03月20日
注册日期	2017年06月21日	截止日期	2027年06月20日
注册人	四川仁众投资管理有限公司
注册人地址	四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号
使用商品/服务项目：	4301：自助餐厅、餐厅、餐馆、备办宴席、饭店 4302：提供野营场地设施     4303：养老院     4304：日间托儿所(看孩子)     4305：动物寄养     4306：烹饪设备出租
商标图样

争议焦点

　  陶治洪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由仁众公司负担。事实和理由：

1.一审法院传票未送达，在其不知晓的情况下开庭审理，属于程序违法。

2.一审法院认定事实错误，同心盛世火锅店的涉案行为并不侵犯涉案注册商标专用权。其经过合法加盟程序取得巴渝小龙坎品牌授权经营。2017年11月，四川大家盛世品牌管理有限公司（以下简称大家盛世公司）与其签订《巴渝小龙坎品牌授权使用合同》，授权陶治洪以《巴渝小龙坎》开设巴渝小龙坎火锅店。同日，其缴纳了12万元的品牌使用费。根据大家盛世公司的统一要求与四川古兰建筑工程有限公司签订了装饰设计合同，内外部的所有装饰装修全部由该公司根据大家盛世公司的图纸进行施工。故其使用涉案品牌具有合法来源，不构成侵权。如构成侵权也是大家盛世公司。3.即便构成侵权，其也不存在侵权故意，鉴于经营时间不足一年，判决赔偿经济损失85000元明显过高。

仁众公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决赔偿数额合理，请求驳回上诉。
　　仁众公司向一审法院提起诉讼，请求判令同心盛世火锅店：

1.停止侵害其第18096479号“小龍坎”商标权的行为，停止使用并销毁带有“小龍坎”商标字样的门店装潢、广告、炊具、餐桌、菜单；

2.停止在其营业场所内使用与仁众公司自营或许可经营的“小龍坎老火锅”餐饮特有的装修装潢相近似的装潢；

3.赔偿其经济损失40万元；

4.承担其制止侵权行为所支付的合理费用5.14万元；5.承担本案的全部诉讼费用。

二审法院认定：二审争议焦点为：1.同心盛世火锅店行为是否侵害仁众公司的注册商标专用权及构成不正当竞争;2.如构成侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。
　　一、同心盛世火锅店的行为构成商标侵权及不正当竞争
　　《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，首先，同心盛世火锅店的经营范围与仁众公司第18096479号“小龍坎”文字注册商标核定使用的服务属于相同类别。其次，同心盛世火锅店在餐桌侧面、菜单、餐盘等处使用的“小龍坎”字样，与涉案商标的读音、含义均相同，仅字体存在细微差别，构成相同商标；其在店铺门头、迎宾柜台等处使用的“小龙坎”字样，虽然“小龙坎”标识中“龙”与仁众公司涉案注册商标中的“龍”字形字体存在差异，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故“小龙坎”与第18096479号“小龍坎”商标构成近似。最后，由于同心盛世火锅店与仁众公司均为提供餐饮服务，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，故同心盛世火锅店该行为侵害了仁众公司的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。因此，陶治洪关于其不侵害仁众公司涉案注册商标权的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，仁众公司提供其所开办的“小龍坎”火锅直营店和加盟店数量、涉及地域较广、相关的广告等宣传情况、以及“小龍坎”火锅获得了多项荣誉及奖项等证据，表明涉案“小龍坎”火锅餐饮服务在全国范围内具有一定的规模和市场占有率，并且在全国火锅餐饮行业及火锅消费群体中享有一定的知名度和美誉度。同时，从仁众公司提供的三家直营门店照片可以看出，其店铺装潢具有独特的风格，能够起到与其他同类商家相区别且便于消费者识别服务来源的作用，构成反不正当竞争法所保护的有一定影响的装潢。同心盛世火锅店内的龙形浮雕、高靠背椅及案几的设计与仁众公司涉案店铺装潢构成近似，容易造成消费者的误认，故同心盛世火锅店该行为构成不正当竞争。
　　二、一审判决确定的赔偿额适当
　　陶治洪上诉主要认为一审判决确定的赔偿额过高，对此本院认为，本案中，仁众公司未提交因被侵权所遭受的实际损失或同心盛世火锅店因侵权所获得的利益，请求适用法定赔偿，符合法律规定。根据仁众公司一审中所提交加盟合同的相关证据，涉案注册商标许可使用费为7-8万元/年左右，且其中还未包括火锅底料等食材的专有销售利润。在此情形下，一审法院结合涉案注册商标的知名度、同行业利润率水平、当地经济发展水平、同心盛世火锅店的经营规模、主观过错、侵权行为的情节及仁众公司为制止侵权行为支付的合理费用等相关因素，酌定同心盛世火锅店承担赔偿数额为85000元，并无不当。因仁众公司起诉时，同心盛世火锅店并未注销，且一审审理期间相关民事主体亦未提交同心盛世火锅店注销的证据，一审法院判决同心盛世火锅店承担民事责任并无不当。
　　关于一审法院是否依法向陶治洪送达了诉讼材料的问题。一审法院于2018年11月2日向同心盛世火锅店寄送应诉通知书等诉讼材料，邮政局收寄挂号函件登记清单显示，上述诉讼材料于2018年11月3日已由他人代收。仁众公司在起诉状上记载的同心盛世火锅店经营地址、同心盛世火锅店注册登记地址、仁众公司公证时同心盛世火锅店发票上的地址及一审法院向陶治洪寄送一审判决书的送达地址均为“镇江市润州区朱方路233号华宇大厦1幢102号”，且起诉状上记载的陶治洪联系电话与公证时取得发票上载明电话及一审法院向陶治洪寄送一审判决书的邮件单上载明电话一致，故在陶治洪本人已经签收一审判决书并主动提起上诉的情况下，可以认定一审法院已依法向陶治洪送达诉讼材料。因此，陶治洪关于其未收到一审寄送其他诉讼材料的上诉理由不能成立，二审法院不予采纳。

法院判决

依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
　　一、撤销江苏省镇江市中级人民中级法院（2018）苏11民初496号民事判决第四项；
　　二、变更江苏省镇江市中级人民中级法院（2018）苏11民初496号民事判决第一项为：陶治洪立即停止侵害四川仁众投资管理有限公司第18096479号注册商标专用权的行为，拆除或销毁其经营场所带有“小龙坎”或“小龍坎”标识的门店装潢、广告及营业用具等；
　　三、变更江苏省镇江市中级人民中级法院（2018）苏11民初496号民事判决第二项为：陶治洪立即停止在其经营场所使用与四川仁众投资管理有限公司直营或特许经营的“小龍坎老火锅店”相近似的装潢，拆除其经营场所的龙形浮雕、高靠背椅和案几的装潢；
　　四、变更江苏省镇江市中级人民中级法院（2018）苏11民初496号民事判决第三项为：陶治洪于本判决生效之日起十日内赔偿四川仁众投资管理有限公司经济损失85000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支9270.5元）；
　　五、驳回四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。
　　一审案件受理费8071元、二审案件受理费1925元，均由陶治洪负担。
　　如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。